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Judicialização de baixo para cima: a revolução possível?

No Brasil, desde a aprovação de sua Constituição Federal, em 1988, a saúde “é direito de todos e dever de Estado”. Dentre as garantias constitucionais que asseguram o direito à saúde no Brasil, destaca-se a criação de um sistema público de saúde universal, integral, igualitário e gratuito.

Denominado “Sistema Único de Saúde (SUS)”, este foi concebido para o atendimento de todo ser humano em território nacional, de forma não discriminatória e equitativa (AITH, 2014). É um dos poucos sistemas públicos de saúde do mundo que aceitaram o desafio de conceder cobertura universal a mais de 200 milhões de habitantes. E isto certamente é uma louvável ambição.

A integralidade dos serviços públicos de saúde, originalmente concebida com prioridade para as ações preventivas, pressupõe a noção de que o sistema público deve oferecer atenção integral às pessoas, compreendendo ações de promoção, prevenção e recuperação da saúde e englobando serviços de atenção primária, secundária e terciária. A integralidade inclui, ainda, os serviços de assistência farmacêutica e os de recuperação e reabilitação. (Id. ibid) Este é um dos princípios mais importantes a nortear o SUS, ainda que de conceituação problemática.

No entanto, num país de dimensões continentais e de média renda, natural que tal direito formalmente reconhecido esbarre na incapacidade estatal de suprir as necessidades de grandes contingentes populacionais, especialmente em contexto de crônico subfinanciamento da saúde pública, efeito colateral do receituário neoliberal. Desta forma criam-se as condições para a tempestade perfeita onde alguns operadores do direito extremamente prolíficos em publicações científicas irão ver como séria ameaça à equidade de sistemas públicos de saúde o fato de pessoas que vivem com doenças raras demandarem judicialmente medicamentos de alto custo.

Assim, um fenômeno que tem despertado grande interesse do setor acadêmico no país, especialmente no campo do Direito e da Saúde Pública, é a explosão de ações judiciais em busca de serviços de saúde e medicamentos. Em 2016, o Ministério da Saúde gastou 1,6 bilhões de reais para comprar medicamentos em cumprimento a ordens judiciais. Cerca de 90% do montante a eles referente foi destinado naquele ano ao cumprimento de decisões judiciais relativas a terapias para doenças raras.

Em uma tentativa de deter o que vê como verdadeira evasão dos recursos públicos e redefinir o ambíguo conceito de “integralidade”, o Poder Executivo Federal obteve no Congresso Nacional a aprovação da Lei 12.401/2012, de 28/04/2011, que, na prática, criou em solo brasileiro uma agência com poderes semelhantes aos do National Institute of Care and Health Excellence, da Inglaterra e País de Gales. A agência brasileira, denominada Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias em Saúde - CONITEC, foi criada com a competência de participar do processo decisório sobre os medicamentos que serão incorporados ao Sistema Único de Saúde, amparada em Avaliações de Tecnologias em Saúde (ATS) e princípios da Medicina Baseada em Evidências. A palavra final, no entanto, permanece com o Ministro de Estado da Saúde e seu assessor direto que ocupa a Secretaria Nacional de Ciência e Tecnologia em Saúde. É também responsabilidade da CONITEC a elaboração de protocolos clínicos como instrumentos de priorização dos cuidados em saúde no âmbito do SUS.

Alguns dos motivos para sua criação foram definidos de forma inequívoca por suas lideranças no momento de sua criação. Mencionaram que os objetivos da Comissão incluem a redução de litígios e a mudança da percepção negativa dos tribunais sobre o sistema de saúde financiado pelo governo brasileiro. (Capucho et al., 2011; Petramale, 2011).

A despeito de seus louváveis esforços, estudos recentes revelaram a inexistência de deferência judicial a decisões de priorização em saúde definidas por agências de Avaliação de Tecnologias em Saúde (ATS), como a Conitec (WANG et al., 2020; CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2018). Segundo Wang et al. (id. ibid), “a criação de um novo sistema de ATS não mudou a forma como os pedidos judiciais de tratamentos de saúde são decididos pelos tribunais no Brasil”.

Wang et al. concluem seu paper com visível desalento: “O Judiciário ainda considera que as necessidades individuais e o direito à saúde prevalecem sobre as decisões de priorização, mesmo quando feitas por meio de ATS”. Um modo muito peculiar de conceber a justiça distributiva, de fato.

No centro da disputa por direito à saúde no Brasil encontra-se atualmente um falso dilema entre necessidades coletivas (inscritas no campo do que se convencionou chamar de “Saúde Populacional”) e necessidades individuais, supostamente alegadas por pessoas que vivem com doenças raras, expressivo contingente dos que demandam medicamentos de alto custo ao Executivo.

Sobre a judicialização da saúde as opiniões dos especialistas divergem, quando se consulta a literatura nacional em Direito e Saúde Pública. Estas se dividem basicamente em dois campos antagônicos. Um deles, com notável (e preocupante) apoio da grande imprensa brasileira, vê a judicialização da saúde pública como um triunfo dos “haves” sobre os “have-nots”. Segundo esta narrativa, as elites dominam a judicialização ao reivindicar medicamentos de alto custo não incluídos nas listas do SUS em uma espécie de “Robin Hood às avessas” (COLUCCI, 2014).

É importante destacar que a evidência sobre esta versão dos fatos não é tão robusta e conclusiva na literatura especializada. Para os adeptos desta versão, a solução para o problema residiria, resumidamente, na estrita observância dos preceitos da Medicina Baseada em Evidências difundidos pelas agências de ATS nas decisões judiciais. Isto tudo soaria perfeito se o estado-da-arte da Farmacoeconomia já não tivesse demonstrado sobejamente que as ATS convencionais não são adequadas para a tomada de decisão sobre doenças raras e medicamentos órfãos (NESTLE-PARR et al, 2018; CARDOSO e CORDOVIL-OLIVEIRA, 2019).

Na prática, a aplicação selvagem dos mandamentos da Medicina Baseada em Evidências em deliberações sobre esta categoria terapêutica irá resultar em não-incorporação destas aos sistemas públicos de saúde. Desta forma, nosso paciente-cidadão-consumidor não terá alternativa senão ir aos tribunais para reaver seu direito à saúde supostamente recusado.

Outra versão dos fatos (compartilhada por mim e por Fernando Aith, os pesquisadores brasileiros da equipe do Projeto Social Pharmaceutical Innovation- SPIN) daria conta de que a judicialização tornou-se via alternativa para a cidadania em um projeto inacabado de democracia onde todos os mecanismos administrativos falham. Por esta lógica, esta seria uma poderosa ferramenta para responsabilizar o Estado na falta de infraestruturas funcionais.

Trata-se de uma disputa com forte caráter agonístico muito bem retratada no relato de verdadeiro freak show acadêmico onde Biehl (2016a) fora recrutado como um involuntário e abismado ator.

E Biehl destaca:

Está em andamento no governo brasileiro _ espécie híbrida de proteção social e expansão de mercado _ uma fabulação do poder. Ela serve, em última análise, para “despauperizar” as pessoas que procuram por assistência à saúde, infraestruturas eficientes e justiça, enquanto que, simultaneamente, escora as políticas convencionais de Estado.

É necessário reconhecer que a constelação de valores que norteavam a saúde pública em uma perspectiva internacional sofreu importante abalo na década de 1990 do século passado, com a revolução representada pelo neoliberalismo nas relações entre Estado, sociedade civil e grandes corporações e seu receituário preconizando a privatização, a desregulação dos mercados e a redução dos gastos públicos.

Como marco deste pensamento representativo da “saúde global”, destaca-se a publicação pelo Banco Mundial do World Development Report intitulada Investing in Health (1993). É nesta época que começa a se observar certa ênfase no ‘aperfeiçoamento’ do gasto público em saúde através do gerencialismo e da priorização de intervenções custo-efetivas em detrimento dos programas abrangentes dos sistemas de saúde anteriormente vigentes.

Sai a Atenção Primária em Saúde que via o Estado como líder das políticas sanitárias e entra a iniciativa privada com a bandeira do acesso a medicamentos como panacéia para os problemas enfrentados pela saúde global. É a era da farmaceuticalização e da privatização da saúde pública e do esmaecimento do paradigma da sociedade civil na política, na qual as associações de pacientes com doenças raras atuam, algumas vezes de forma involuntária, como correias de transmissão de nobres interesses da indústria farmaceutica e outros nem tanto. O acesso a tratamentos passa assim a ser um dos componentes centrais do ativismo em saúde global, no qual as reivindicações das pessoas que vivem com doenças raras se inscrevem.

Nesta peculiar formação contemporânea, observada especialmente em países do Sul Global (e principalmente no Brasil), vê-se assim configurada uma inusitada combinação proporcionada pela judicialização da saúde pública:

A penetração dos princípios do mercado na prestação do cuidado alinha-se inesperadamente ao sujeito jurídico dos direitos (...) O sujeito econômico representado pelo modelo do ator racional (...) é, ao mesmo tempo, sujeito dos direitos jurídicos. (...) O direito à vida é reivindicado em algum lugar entre a clínica, o tribunal e o mercado (BIEHL, 2016b).

Por outro lado, a combinação de judicialização e farmaceuticalização da saúde pública criou uma situação peculiar, observada com fina ironia por Biehl (2016b), que conosco compartilha sua impressão de que nesses debates “papéis sociais e posições institucionais estão deslocados”.

O Judiciário está agindo como uma fonte da farmácia; o defensor público como um médico; o médico como um ativista; a associação de pacientes como uma conselheira legal; o paciente-cidadão transformou-se em um consumidor, e as autoridades responsáveis por cortar despesas raptaram o discurso sobre a equidade.

O desafio está colocado. Diante dele não convém se esquivar: Como compreender esta nova ordem jurídico-política que nos dá a conhecer o Sul Global? Esta é uma das tarefas que o projeto transnacional SPIN tem diante de si.

Referências

AITH, F, et al. Os princípios da universalidade e integralidade do SUS sob a perspectiva da política de doenças raras e da incorporação tecnológica. R. Dir. sanit. [Internet]. 11 de julho de 2014 [citado 17 de dezembro de 2020];15(1):10-39. Disponível em: https://www.revistas.usp.br/rdisan/article/view/82804


BIEHL, J. The postneoliberal fabulation of power: on statecraft, precarious infrastructures, and public mobilization in Brazil. American Ethnologist, 43(3):437-450, 2016a.


________. Patient-citizen-consumers: judicialization of health and metamorphosis of biopolitics. Lua Nova. v. 98, p. 77-105. 2016b.


CAPUCHO, H. et al. Incorporation of techonologies in health in Brazil: a new model for the Brazilian public health system (sistema Único de Saúde - SUS). Bol. Inst. Saúde, 215, 2011.


CARDOSO, J.V. ; CORDOVIL-OLIVEIRA, C. Pleitos vitais: o que o STF deveria saber sobre a Medicina Baseada em Evidências. JOTA. 2019. Disponível em https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/pleitos-vitais-o-que-o-stf-deveria-saber-sobre-a-medicina-baseada-em-evidencias-21052019

Acesso em 17 de dezembro de 2020.


COLUCCI, C. Judicialização na saúde faz desigualdade avançar, dizem especialistas. Folha de S. Paulo. 29 mar. 2014. Disponível em: https://m.folha.uol.com.br/seminariosfolha/2014/03/1432517-judicializacao-na-saude-faz-desigualdade-avancar-dizem-especialistas.shtml#:~:text=Para%20a%20pesquisadora%20Lygia%20Bahia,com%20ou%20sem%20efetividade%20comprovada. Acesso em 17 dez 2020.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Judicialização da Saúde: Perfil das Demandas, Causas e Propostas de Solução. Instituto de Ensino e Pesquisa - Insper. 2018.

Disponível em https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2019/03/66361404dd5ceaf8c5f7049223bdc709.pdf. Acesso em 17 dez 2020.


NESTLE-PARR, Sandra et al. Challenges in Research and Health Technology Assessment of Rare Disease Technologies: Report of the ISPOR Rare Disease Special Interest Group. Value in Health, v. 21 , p. 493-500. 2018.

PETRAMALE, C. Nova Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias de Saúde e impacto ao Sistema Único de Saúde. Rev. Saude Publica, 45 (5) (2011), pp. 993-996.


WANG, D. et al. Health technology assessment and judicial deference to priority-setting decisions in healthcare: Quasi-experimental analysis of right-to-health litigation in Brazil, Social Science & Medicine, Volume 265, p. 2020,


WORLD BANK. “World Bank. 1993. World Development Report 1993 : Investing in Health. New York: Oxford University Press.

Disponível em: https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/5976 Acesso em 17 dez 2020.


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